工程招投标中几个疑难问题的解决思路
招投标是中国特色市场经济体系中最重要的资源配置方式之一，也是工程建设管理中一定得执行的“四制”之一，在维护国家利益、社会公共利益和实现工程建设目标中发挥着重要的作用。“公开、公平、公正和诚实信用”的招投标活动遵循的根本原则，可以激发市场主体单位热情参加市场之间的竞争的信心，从而推动生产率水平的提高，但由于招投标活动涉及到的法律和法规和规章制度较为广泛，招投标实践过程中遇到的问题又多种多样，有些问题现行的法律和法规规定又不是很明确和具体，这给招投标活动带来了一定的技术难度，处理不当往往会给处于弱势地位的投标人带来伤害，违背招投标的根本原则。本文站在招标监管的角度对招投标实践中的几个疑难问题进行了思考，提出了解决的思路和方法，以供同行们参考。
按照招标投标法的相关规定，招标人不可以设置明显超出项目具体特点和实际需要的资格条件和业绩要求，直接排斥或变相排斥投标人，这条原则性的规定在真实的操作中弹性较大，难于把握，是招投标中的一个难点。招标人为了能选到实力比较强的承包商，往往会喜爱提高投标人的资格条件，但作为受理备案的行政机关要监督招标人设置合理的资格条件，营造良好的营商环境，给中小企业有更多的机会参与市场之间的竞争，实现社会资源的合理配置。
一般情况是根据招标项目的类别和规模对照资质的承包范围来设置资质类别和等级，不得提高或降低资质等级，原则上不能跨行业承担项目，项目的行业主管部门有特别要求的要遵照行业的相关规定执行，特殊情况要经项目审批机关同意后才能突破上述的规定。
由于各行业对市场主体单位承揽项目有不同的要求，对持证人员的证书要求也不一样，审核招标文件的人员要熟悉本行业对持证人员的要求。对投标人的人员配置要求一般不超出申报相关资质等级时的人员要求。例如：要求投标人具有三级水利施工总承包质，那么对投标人的人员配置要求就不能超出企业申报三级水利施工总承包资质时对人员的要求。
要求投标人具有最低资质等级的，一般不要求企业有业绩，能要求技术负责人有业绩。因为企业申办最低资质等级时不会有业绩，但要求技术负责人承担过上一级资质规定要求的业绩。要求投标人具有非最低资质等级的，业绩要求一般不超出申报本级资质时的业绩要求。例如：要求投标人具有二级水利施工总承包质，那么对投标人的业绩要求就不能超出企业申报二级水利施工总承包资质时对业绩的要求。
招标公告是在政府指定媒体上向社会公开发布，受到政府、公众和潜在投标人的关注和监督，是向所有潜在投标人发出的要约邀请，是潜在投标人决定是不是参与投标的唯一公开信息，给具备条件的潜在投标人都有机会参与竞争是公开对外招标目的之一。按照诚实信用原则，工程建设项目信息能公开的要尽量在招标公告中公开，特别是对投标人的资格要求要详细，做到只要投标人满足招标公告中的资格要求，就应该能通过资格审核检查，招标文件中的资格审核检查标准与招标公告中对投标人资格要求不一致时要以招标公告中的规定为准。
现行的规范性文件只规定了投标报价算术错误的修正办法，没有对修正后如何来处理作出过相关规定，这需要在招标文件进行约定。算术错误是投标人自己造成，责任应有投标人承担，可按不利于投标人的解决的方法处理。具体办法如下：
(2）总价金额与依据单价计算出的结果不一致的，以单价金额为准修正总价，但单价金额小数点有明显错误的除外。
(3）按以上原则对算术性差错的修正，经投标人确认后按最终投标价处理。如果投标人拒绝确认，按重大偏差处理。修正后的最终投标价与原报价相比偏差在±1%（含1%）以外或修正后的最终投标价超过招标控制价，属于重大偏差，按否决投标处理。
(4）若修正后的最终投标报价小于投标函中的报价，评标时以投标函中报价为评标价，签订合同时以修正后的最终投标报价为合同价；修正后的最终投标价大于投标函的报价，评标时以最终投标价为评标价，签订合同时以投标函中的报价为合同价，同时按降价比例修正工程量清单的单价和合价。
重大偏差和细微偏差的判断是招投活动中最难的技术问题之一，因招标文件问题导致误判和评委自身原因误判的情况时有发生，影响了招投标活动的公平性、公正性造成以及招投标双方的利益。当投标文件中的内容与招标文件的要求不完全一致时，判断属于重大偏差还是细微偏差的原则和处理方法如下：
(1）招标文件有具体规定的按招标文件中规定的执行，招标文件没有具体规定，但国家有相关规定的按国家规定执行。当招标文件的规定与国家强制性规定不一致时，如果继续评标会给投标人造成不公平的，应停止评标，评标委员会否决本次投标。
(2）投标文件中的内容不能满足招标文件明确规定的实质性要求，属于重大偏差；招标文件中没有明确要求的，不能作为判断重大偏差的条件。实质性要求最重要的包含影响合同执行的工期、质量、造价、技术标准、主要人员配置、必须的机械配置等。投标文件中的内容与招标文件的要求不完全一致，但能满足招标文件明确的实质性要求，应按细微偏差处理。例如：没有按招标文件提供的投标文件格式内容填写相关联的内容的解决的方法：投标文件格式改变后使投标文件的内容不能准确、明确的反映招标文件需要出示的实质性内容，视为重大偏差；投标文件格式改变后投标文件能够准确、明确的反映招标文件需要出示的实质性内容，应视为细微偏差。
(3）招标文件对同一事项表述不一致时的解释顺序如下：按照招标公告、投标人须知、评标办法、投标文件格式的先后顺序解释；同一组成文件中就同一事项的规定或约定不一致的，以编排顺序在后者为准；同一组成文件不同版本之间有不一致的，以形成时间在后者为准。按本款前述规定仍不能形成结论的，由评标委员会集体讨论决定。
(4）投标文件内容前后不一致的解决的方法：报价、工期、品质衡量准则前后不一致时，以投标函及投标函附录为准；人员配备前后不一致的，以项目管理机构配备情况表为准。以上情形按细微偏差处理，可以对投标文件作适当扣分处理。
案例：某设计项目的招标，设计费约2000万元，由于时间原因，经政府批准，采取邀请招标方式选择设计单位。当时邀请了6家资质满足项目要求的设计单位来投标，招标文件中规定实行资格后审，至递交投标文件截止时间止，共收到3个的密封完好的投标文件，评标时对3个投标人的资格进行审核检查，其中1家投标人的项目负责人业绩不满足资格审核检查要求，没通过资格审核检查，通过初步评审的只有2个投标人，是否能继续评标是争议的焦点。分析如下：
第一种观点，能够继续评标。理由如下：《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委12号令）第二十七条中规定，否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。按照上述规定，可以对进入详细评审的2个投标人进行评审。
第二种观点，不能继续评标。理由如下：《招标投标法》第十七条规定“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。”本案例中邀请的投标人是不是具备承担招标项目的能力应由评标委员会通过资格后审确定，因为通过资格审核检查的投标人只有2个，反推过去可以认为邀请的投标人中具备承担招标项目能力的只有2个，不满足邀请招标的门槛，本次邀请招标不成立，不能继续评标，应按否决投标处理。
第三种观点，由评标委员会确定。理由如下：对于通过资格后审方式来进行招标的，其资格是不是满足招标条件首先应当由评标委员会作出认定，如果评标委员会认为投标人的资格条件不符合招标文件要求而被否决，导致有效投标人不足三个的。此时，对于招投标活动是否接着来进行的认定主体在评标委员会，如果评标委员会认定为投标明确缺乏竞争性的，可以否决全部投标，但该权力属于评标委员会，应当由评标委员会对招投标活动是否接着来进行作出认定。
笔者认为，第二种观点比较符合《招标投标法》立法的本意。当招投标活动过程中遇到按现行规定难于做出结论的事项时，要考虑作出的结论是否体现了招投标的目的，是否遵循招投标的根本原则。以上案例中如果继续评标观点成立，那么有的招标人为了达到某种目的，在邀请投标人时故意只邀请2个资格满足规定的要求投标人投标，邀请的其他投标人资格都不满足要求，开标时虽然满足不少于3个投标人的开标条件，但实际相当于只有2个投标人。2个投标人的招投标活动降低了竞争力，体现不了招投标的目的，并且存在比较大的廉政风险，不符合《招标投标法》立法的本意。招投标的目的之一是通过充分竞争，实现资源的优化配置，达到维护国家利益和避免廉政风险的目的。
投标人在招投标过程始终处于弱势地地位，他们的利益会受到伤害，维护投标人的利益是监督部门的职责。
招标公告、招标文件、评标结果公示和中标结果公示中应载明本次招标的行政监督部门的名称和投诉举报的电话、专用电子邮箱，并设置专人受理投标人的咨询、投诉和举报，做到件件有落实，事事有回音。
《招标代理服务收费管理暂行办法》废止后，招标代理费承担方式和具体数额由招标人和代理公司自主确定。目前，大部分项目的代理费都是由中标人承担，金额应为代理合同中确定的金额。如果招标文件中不明确具体的数额或计算办法，有极大几率会出现代理公司不是按代理合同中确定的金额向中标人收取代理费，而是参照废止的《招标代理服务收费管理暂行办法》中的标准向中标人收取代理费，二者之间有时金额相差很大，无形会损害了中标人的利益。
评标结果公示内容除满足国家规定的基础要求外，与评标结论有关的信息能公开要尽量公开，让投标人看公示就能基本了解评标的过程，接受投标人的监督。公示中的内容应包括中标候选人的名称及排名顺序、中标价、工期、质量目标、项目负责人的姓名及证号、参与评审的有效业绩名称及证明材料、被否决的投标人的名称及否决原因。
工程招投标活动是行政监督下的一种特殊交易行为，一定要遵循“公开、公平、公正和诚实信用”的原则，但由于招标人和评标专家与投标人之间地位的不平等、信息的不对称，招标人和评标专家在处理招投标过程中的疑难问题时，若无法正确运用现行的法律和法规，无形中就会伤害投标人的利益，挫伤市场主体单位参与竞争的积极性，进而影响政府的公信力和法律和法规的权威性。
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